Por María Jose Lubertino*. El cargo de la magistratura fue vitalicio hasta 1994, cuando la reforma constitucional estableció como edad límite los 75 años. No es excluyente: si un juez/a alcanza la edad máxima pero obtiene un nuevo acuerdo del Senado, puede continuar en su función durante cinco años más, y así sucesivamente.

La polémica instalada con el amparo de la Dra Elena Highton tiene su antecedente en el caso del Dr. Carlos Fayt en la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien se desempeñó allí hasta los 98 años, un tercio de su vida, siendo durante 33 años el ministro decano, y puso en debate si la edad es o no un limitante a la hora de ejercer tal responsabilidad en la función pública. Se debatió largamente y se ponía en duda que pudiera conservar sus aptitudes físicas y mentales para desempeñar el cargo.

Fayt prefirió no someter su investidura al acuerdo de la Cámara alta, como indicaba el nuevo texto constitucional (él ya era integrante de la Corte en 1994) y judicializó su trámite. El expediente pasó por todas las instancias y llegó al mismo cuerpo que él integraba en 1999. Fayt y Petracchi se excusaron. La decisión del resto del cuerpo colegiado fue no aplicar la cláusula constitucional sobre los/as jueces/as que hubieran jurado antes de la reforma.

En el otro extremo Eugenio Zaffaroni renunció de manera indeclinable al cumplir los 75 sin aferrarse al sillón, aun cuando su salida pudiera significar un riesgo de cambios en la jurisprudencia del Alto Tribunal.

La edad no es limitante

La discriminación por razón de edad en el ámbito laboral es una realidad que genera creciente preocupación ya que se detectan múltiples situaciones discriminatorias por este motivo tanto en el momento de acceder a un puesto de trabajo como para extinguir la relación laboral o administrativa. Así, es fundamental reafirmar que el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de edad es un elemento esencial en el derecho al trabajo, habiendo sido reconocido en varios instrumentos jurídicos internacionales. Si bien tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos como los Pactos de Derechos Civiles y Políticos y el de Derechos Económicos Sociales y Culturales, y el Pacto de San José de Costa Rica contienen disposiciones que afirman la igualdad y prohíben la discriminación, no incluyen expresamente la causal de edad.

Pero se ha considerado que la enumeración no es taxativa y en varias ocasiones se la ha invocado. Lo mismo ocurre con el Convenio de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación) que entiende por discriminación “cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación…”.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha tenido que pronunciarse en reiteradas ocasiones sobre esta problemática, y no siempre tan rotundamente como hubiera sido deseable, ni tan garantista de los derechos fundamentales de los/as trabajadores/as. En este sentido, el TJCE ha examinado medidas como la jubilación forzosa o una normativa alemana que prevé un límite de edad de 68 años para el ejercicio de la profesión de dentista concertado, entre otras.

En España la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo es oscilante, si bien con una tendencia creciente a la exigibilidad de una justificación efectiva de la restricción del derecho al trabajo.

En Argentina, aunque la ley antidiscriminatoria no lo contiene expresamente – uno de los motivos por el cual impulsamos hace años su reforma- en varios dictámenes del INADI en diferentes períodos hemos sostenido que no resulta legítima la limitación por edad para el ingreso o la permanencia en un empleo o para la docencia o la investigación o que la edad por si sola no significa des-calificación de aptitudes que pueda traducirse en una desigualdad justificada de tratamiento jurídico. Algunos organismos han desatendido esos dictámenes pero la jurisprudencia va en el sentido correcto.

Así, desde la perspectiva de los/as trabajadores/as la jubilación es un derecho, no una obligación. Por eso nos manifestamos en contra de la jubilaciones forzosas y no estamos de acuerdo con el aumento de la edad jubilatoria, lo cual implicaría una regresión inadmisible.

Pero aquí estamos hablando del ejercicio de una función pública de la más elevada responsabilidad: impartir Justicia. Por lo tanto no debe mirarse solo desde la perspectiva de quien la ejerce sino también y fundamentalmente de la ciudadanía. Hemos dicho y sostenemos que igual que en la docencia universitaria los/as jueces/as deberían revalidar sus títulos y volver a rendir concurso periódicamente -sería un buen punto para una futura reforma constitucional-. No discriminar por razón de edad no significa avalar el carácter vitalicio del ejercicio de la magistratura.

El Poder Judicial debe acatar la Voluntad Constituyente

En el caso del Dr Fayt al haber sido designado con antelación a la Reforma podía discutirse la aplicabilidad de la norma de 1994 pero en esta ocasión no hay dudas.
Más allá del caso en particular, considero extremadamente irritante del Estado de Derecho y una afectación al orden democrático que el Poder Judicial recurra al atajo de declarar la “nulidad de una norma constitucional” que no presenta ninguna duda ni oscuridad.

En 1994 se puso límite a la condición vitalicia de los/as jueces/zas. A partir de los 75 años deben revalidar su nombramiento con acuerdo del Senado.

Alegar que no estaba contemplado en la convocatoria a la reforma es también otro extremo de gravedad institucional. El Poder Constituido convoca a una Asamblea Constituyente, le pone límites – lo que ya en si era cuestionable y fue altamente cuestionado, “el Pacto de Olivos”- pero una vez que emana la Constitución reformada es el nuevo texto el que manda. Imagínense que alguien viniera a pedir la nulidad de la incorporación de los tratados en materia de Derechos Humanos, porque no fue previsto en la ley de convocatoria!.

¿Por qué prevalecería frente a la norma clara emanada de la Convención Constituyente, máximo órgano de la Voluntad General en una democracia, la voluntad en contrario de un Poder constituido, contramayoritario, máxime tratándose de jueces/zas que juraron por la Constitución Nacional reformada sin formular reserva alguna?

La Justicia no puede resolver en causa propia dejando de lado la clara y expresa norma constitucional del artículo 99 y decidir que todos/as sus integrantes, encargados de hacer cumplir la ley y custodios de la Carta Magna, seguirán siendo vitalicios como si la Reforma Constitucional no hubiese existido! Es otro disparate como que no paguen impuestos. Vestigios de una lógica corporativa que no va más.

En síntesis, defensora como soy de las mujeres en los lugares de decisión – y en la Corte nos deben un par-, promotora de la igualdad real sin discriminaciones etareas, respetuosa de la Maestra Elena Higthon y promotora de su postulación a la Corte, no dudando de sus capacidades y plenitud a los 75, me gustaria volver a postularla entusiasta para la nueva aprobación de su pliego conforme a derecho. Por la puerta grande y no por la ventana.

Maria Jose Lubertino * Profesora Titular de Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional- UBA y Presidenta del INADI 2006- 2009. Postulada para Defensora del Pueblo de la Nación por las Senadoras Sigrid Kunath (Entre Ríos) y María Inés Pilatti Vergara (Chaco), entre otros

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